丹东市中级人民法院  王佳琪

    （一）怎样正确理解非法持有毒品罪中“持有”的含义

    贩卖毒品罪和非法持有毒品罪有一个显著的区别在于，如果未查获实物，可以通过上下线之间的吻合供述和其他旁证来认定被告人犯贩卖毒品罪。但认定非法持有毒品罪通常要有查获的实物，在此种情形下，非法持有毒品罪是个兜底的罪名，只有在查获犯罪分子持有一定数量的毒品实物，又没有证据认定其构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的情况下，为了避免犯罪分子逃避打击，才对其认定为非法持有毒品罪。但在某些特殊情形下——如被告人在公安机关抓捕时销毁毒品，但有明确证据证实其持有过毒品等——则存在未查获实物的而构成非法持有毒品的情况。从学理上划分，非法持有毒品是状态犯，只有被告人存在持有毒品的状态并被抓获才能认定非法持有毒品。但是，在审判实践中，被告人持有毒品的方式多种多样，准确认定非法持有毒品要注意一下几点：

    1、持有毒品并不要求被告人“所有”或“拥有”毒品

    非法持有毒品罪中的持有，代表的是一种状态，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为，但持有毒品并不意味着毒品的持有人一定是毒品的所有者，如常见的被告人被抓获后声称被查获的毒品是为他人保管的，但是无法查证其所说是否属实，这并不影响非法持有毒品罪的认定。

    2、持有可以是动态的，也可以是静态的。实践中，纯粹的静态持有的情形较为少见，即使是短暂的相对的静态持有也必然要经历动态持有的过程。例如，吸毒者购买了毒品，要带回家中，无论徒步还是乘坐交通工具，必然使毒品产生一定的位移，这个持有的过程便是动态持有。而将毒品带回家中藏好之后，对毒品的持有就变成了静态持有。

    3、持有可以是直接的，也可以是间接的。非法持有毒品是存在共同犯罪情形的犯罪。因此持有毒品即可以是毒品持有者直接保存、携带、藏有毒品，也可以是与他人共同持有，间接的持有毒品。如吸毒者委托他人代购毒品，在受托者购买完毒品尚未交付给委托购毒者时，委托购毒者就是毒品的间接持有者，而受托者就是直接持有者。

    4、持有可以是正在实行的，也可以是已经完成的。从学理上说，构成非法持有毒品通常是查获一定数量以上的毒品实物，又没有证据证明被告人存在走私、制造、运输、贩卖毒品的行为才用此罪名来兜底。但在某些情况下，虽然毒品原物灭失，但有确凿证据证实被告人持有过毒品（如毒品的来源、去向及毒品性质等均有明确证据）的情况下，也可以认定构成非法持有毒品罪。

    5、非法持有毒品不存在未遂形态。由于非法持有毒品是状态犯，只有实际持有才能构成此罪，因此非法持有毒品没有未遂形态。

    综上，非法持有毒品罪中的“持有”，所指的应该是一种在一定时间内控制毒品的状态，无论是携带、藏有还是委托他人购买和保管，毒品都处于持有者直接或者间接的控制之下，对毒品是否在一定时间内存在一种独立或共同的控制，是认定“持有”的关键。

    （二）窝藏毒品罪与非法持有毒品罪的关系

    根据刑法第三百四十九条的规定，窝藏毒品是指为犯罪分子窝藏毒品或者犯罪所得财物的行为。从主观方面来看，是为了帮助毒品犯罪逃避打击。客观方面是实施了藏匿毒品或犯罪所得的行为。侵犯的客体是司法机关对毒品犯罪的打击行为。根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，窝藏毒品罪的成立应当以上游犯罪事实成立为前提，即只有认定上游犯罪为走私、制造、运输、贩卖毒品等犯罪行为时，毒品的窝藏者才构成本罪。但是这样就产生了一个问题，同样是为他人藏匿毒品的行为，如果上游犯罪是走私、制造、运输、贩卖，就认定为窝藏毒品罪。如果窝藏毒品者的上游犯罪是非法持有毒品罪的话，那么窝藏毒品的行为会被认定为非法持有毒品的共犯。非法持有毒品的最高刑是无期徒刑，窝藏毒品的最高刑是有期徒刑十年，非法持有毒品罪要重于窝藏毒品罪，并导致出现了一个奇怪的现象，对于帮助他人藏匿毒品的犯罪分子，就藏匿毒品这一行为，如果上游犯罪重，则为上游犯罪分子藏匿毒品的行为判的轻；如果上游犯罪轻，则为上游犯罪分子藏匿毒品的行为判的重。在审判实践中，经常会出现这样一种情况，某人明知是毒品仍为他人保管，但是不知道毒品的具体用途，只是出于帮忙的心态帮助他人保管毒品。对这样一种单纯的保管行为的定性和量刑却要由托其保管毒品者的最终定性来决定。刑法关于窝藏毒品罪的认定方式明显违背了主客观相一致原则，出现了客观归罪现象。从上述分析可以看出，不管毒品的委托保管者是非法持有毒品还是走私、制造、运输、贩卖毒品，委托保管者与窝藏毒品者在非法持有毒品的共同犯意内是成立共同犯罪的。因此窝藏毒品罪和共同犯罪的非法持有毒品罪存在竞合关系，依法理来说，想象竞合应从一重罪处罚。法律规定与法理的严重矛盾造成了在审判机关实践中对此类犯罪判决的标准出现不一。同样是为贩毒者藏匿毒品的行为，有时公诉机关起诉的是窝藏毒品，有时起诉的是片面共犯的非法持有毒品，法院在审判时也会出现不同案件判决前后矛盾的现象。对此，我们认为立法机关应该早日通过完善法律规定的方式来弥补这个矛盾，解决这个问题。但是在目前的实际审判工作中，把握窝藏毒品和共同犯罪的非法持有毒品区别依然要严格按照法律规定来，看上游犯罪，如果上游是走私、制造、运输、贩卖，就认定为窝藏毒品。如果上游犯罪是非法持有毒品，就认定为非法持有毒品的共犯。

    （“客观归罪”就是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准，至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问）

    （三）非法持有毒品罪和运输毒品罪的联系与区别

    根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。根据立法宗旨，要确保运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪的社会危害性基本相当，运输毒品罪的“运输”在刑法一一上应有特定的含义，它应当包含了运输的目的和意图，而不是单纯在空间上的位移。运输毒品具体应当包含两种情形：第一种是为了本人实施其他毒品犯罪而运送毒品。第二种情形是明知他人运送毒品是为了个人吸食或实施其他毒品犯罪活动而为其运送毒品。非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。两罪的主要区别在于：非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，只有行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，才能以非法持有毒品罪论处，否则应以运输毒品罪定罪处罚。

    在审判实践中，区分运输毒品和非法持有毒品比较复杂的主要有两种行为：一是为自己吸食长距离运输大量毒品的行为该如何定性。二是对通过邮寄手段运输毒品的行为该如何认定。

    2008年的最高法院“大连会议纪要”中曾明确称：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获  的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量为超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”由此可见，大连会议纪要明确了吸毒者购买、运输、存储毒品过程中主观目的的重要性，也就是说对于吸毒者运输毒品数量较大的，如果没有证据能证实吸毒者有非法持有毒品犯罪之外的其他毒品犯罪故意，应当认定为非法持有毒品。除此之外，正确区分吸毒者实施的运输毒品和非法持有毒品还应根据毒品的数量、综合考察吸毒者的毒瘾程度、毒品市场的实际情况等因素。比如我国某些地区为正确区分吸毒者的运输和非法持有毒品行为专门设立了一个毒品数量标准来区分非法持有和运输就是一个很可取的办法。虽然法律和司法解释没有对该具体数量标准进行明确，但是可以确立一个裁判的基本原则。总的来说，对于吸毒者实施的运输毒品行为，在审判实践中，一方面应考虑个案情况，根据毒品数量，综合被告人毒瘾程度、毒品市场实际情况等因素来判断吸毒被告人将携带运输毒品的目的辩解为用于吸食的合理性。另一方面，要兼顾本地区情况，兼顾量刑均衡，一定时期内可用案例规制裁判标准，努力保障同案同判，不同情节要体现，实现宽严相济。

    对于通过邮寄手段运输毒品这一行为性质的认定，尤其是对于领取邮包的购毒者的行为定性，一直是认定运输毒品犯罪的难点。在审判实践中，对于通过邮寄手段运输毒品的，毒品的投寄者认定为运输毒品通常是没有疑义的，但是对于毒品的收寄方则要视其主观方面以及双方是否共谋等具体情节而定。如果毒品的购买者和贩卖者就毒品通过邮寄的方式进行运输事先进行过共谋，共同商议并决定毒品通过邮寄的方式由贩卖者处运输到购毒者处，那么无论购毒者买来毒品是为了吸食还是从事其他毒品犯罪，买卖双方均在运输毒品的犯意内构成共同犯罪。如果毒品的买卖双方仅是就买卖毒品达成了合意，对毒品的运送方式并无明确约定，而毒品的贩卖者单方面出于逃避检查、不愿意亲自运送等目的决定用邮寄的方式将毒品送至购毒者处，那么针对邮寄的方式运输毒品这一行为，购毒者并不承担法律责任，而是根据其购买毒品的主观目的和数量大小分别构成非法持有毒品罪或其他犯罪乃至无罪等。