才珺 杨立
摘要：网络空间的特点使得传统刑事司法管辖变得模糊，其不确定性也使管辖的基础陷入困境，如何确定网络犯罪的刑事管辖权成为当今世界各国立法和司法领域的一大难题。伴随着网络的迅猛发展，网络犯罪也必将呈现上升趋势，解决这一问题已成为当务之急。
伴随着信息革命的方兴未艾，当今世界已经进入互联网时代。互联网将全球的计算机及其网络连为一体，构成了一个独特的网络空间。由于网络空间具有虚拟性、全球性、隐蔽性等与现实世界截然不同的特点，打破了主权疆域的界限，使传统的刑事管辖权理论受到了极大的冲击，在实践中形成了歧见丛生的局面。
我们所说的刑事管辖权通常是指刑事实体法上的管辖权，即刑事案件是否适用一国刑法的空间效力问题。目前大多数国家都坚持以属地原则为主，属人原则、保护原则与普遍管辖原则相补充，形成一个比较完整的管辖权体系，我国刑法作的就是这样的规定。但是网络犯罪这一新兴犯罪形式的出现，使得传统的刑事司法管辖基础发生了动摇：一方面，网络空间没有界限，而在传统的地理空间环境下，就某一特定的法院而言，其管辖区域是特定的，有着明显的地理边界。网络空间则是一个全球性的不可视的系统，因此，在这样一个性质完全不同的空间里，地理的界限已经变得模糊甚至消失。另一方面，传统的刑事司法管辖以某种相对稳定的联系作为管辖权基础，比如住所地、物之所在地、行为地、国籍等等，然而一旦将这些因素适用到网络空间，他们与管辖的地理空间的联系顿时消失。
网络犯罪的犯罪行为地本身是难以确定的，而犯罪行为地又往往与犯罪结果地不一致，这将导致凡是与网络犯罪有联系的国家都拥有对该案的管辖权。这种情况下，摆在我们面前的就是如何确定网络犯罪刑事管辖权的问题。
一、网络犯罪难以管辖的原因
（一）网络空间的特点
1、开放性。因特网是在开放的基础之上建立起来的，因此，开放性是其根本属性。使用者通过计算机浏览信息和共享资源，一个文件挂在互联网之后，任何人、任何浏览器都可以阅读、使用。这一特性使得互联网的功能得到了最大程度的发挥，但也削弱了管理力量对它的威慑和控制。
2、虚拟性。开放的互联网空间存在着太多的不确定因素，它的虚拟性更大大提高了防控网络犯罪的难度。犯罪人的身份、所在地等等传统管辖基础，一经适用到网络空间就失去了其基础功效。
3、超越时空性。计算机网络技术已经将世界上近二百多个国家紧密的联系在了一起，这种联系彻底打破了物理空间上的有形界限，互联网用户可以自由的进行跨国活动，与此同时，网络犯罪人不仅可以实现对计算机的远程操作与控制，而且可以同时在多个国家实施犯罪。并且具有作案范围空前大、易修改性空前容易的特点。
（二）立法的滞后性
立法普遍滞后于司法实践是世界各国普遍的现实情况，超前意识的立法例很少出现。网络犯罪作为一种新兴的犯罪类型，在世界各国立法者尚未作出应有的应对之前，产生了很多棘手的问题。
二、网络犯罪刑事管辖权的现状
属地原则是传统管辖理论最基本的连接点，一般认为犯罪地即是犯罪的发生地和犯罪的结果地。而在网络空间中，信息从一个节点到另外一个节点，要经过不确定多的计算机和系统，很难确定哪一个地点是犯罪行为实施地，也不容易认定犯罪人的真实身份，传统管辖因素因而变得模糊。
属人原则从本质上讲是为了更好的保护本国人民的利益，防止本国人民受到不公正的司法审判，但网络犯罪的全球化必然使得犯罪管辖出现冲突，可能出现犯罪人受到双重管辖或者多重管辖。
保护原则是指对外国人或者无国籍人在外国实施的危害本国利益的犯罪行使管辖权。网络犯罪的全球性使得网络犯罪的危害结果可能在全球范围内发生，如果被侵害的国家都要求行使管辖权，那么势必会造成管辖权的混乱，使管辖丧失其本质功能。而且，如果一国认定为犯罪而另一国并不认为是犯罪的行为也会带来管辖困惑。
普遍管辖原则有着自己明确的前提，即必须存在国际条约的明文规定，各国不能仅依据其国内法任意行使普遍管辖权。在目前各国还没有达成条约、协议的情况下，网络犯罪是否可以适用普遍管辖权，尚值得商榷。
三、网络犯罪刑事管辖权的新理论
（一）新主权理论
这一理论认为，网络空间正在形成一种全球性市民空间，这一空间里有自己的组织方式、价值标准和原则，完全脱离于政府而拥有独立的权力。其认为虚拟世界能独立于真实世界之外，任何国家都不得侵犯。然而，这一理论忽略了网络的存在与现实社会有着不可分割的连接性，不可能有效解决网络犯罪的冲突问题。
（二）管辖相对论
这一理论认为，网络空间应当作为一个新领域存在，就像公海、国际海底区域、南极洲一样，应当在该领域内建立新的不同于传统规则的管辖原则。然而，这一理论仍然没有注意到，犯罪人、被害人、利益依旧存在于具体的现实国家框架内，可能分别隶属于不同的国家主权范围，受不同的法律约束。
（三）网址管辖论
网址管辖论认为，网址存在于网络空间中，其在一定的时间和空间内是可以确定的，具有相对的稳定性。因此，网址应当成为新的管辖基础。这一理论的缺陷在于，现实生活中的住所与行为人密切相关，而网址与行为人在网上的关系就没有什么必然的联系；同时，网络信息传输的全球性使得网址与行为人的联系缺乏确定性，利用其他网址进行信息的间接传输在互联网上是相当容易的事情。因此，仅根据网址来确定管辖权，会造成管辖权行使的不确定。
（四）有限管辖理论
有限管辖原则是我国刑法学界提出来的关于网络犯罪管辖最具代表性的理论之一，其主张：应在属人管辖基础之上，以犯罪行为对本国国家和公民的侵害或者影响的关联性为标准来确定国家是否具有管辖权。此处的关联性是指犯罪行为对本国国家和公民已经形成实际侵害或影响，即已经与本国国家和公民产生了实际联系。然而，也有学者指出，以属人原则为基础不如以属地原则为基础可取，因为管辖权的确定必须首先考虑网络犯罪侵害的法益，从法益保护的角度看，犯罪地尤其是犯罪结果发生地是确认犯罪保护法益的首要因素，而属人管辖不能很好的解决这一问题。
（五）扩大犯罪地管辖理论
该理论的主要观点是：可以通过解释现有刑法上的属地原则，扩大犯罪行为地与犯罪结果地的标准，从而实现对某一网络犯罪的管辖。这一主张也伴随着网络空间的扩展得到了越来越多立法、司法及相关学者的支持。扩大地域管辖理论虽然扩张了某一法域的管辖权，满足了法律上的主权心理，但在现实生活中，由于成本过高而难以实施，同时也会造成一个犯罪人或者案件，多个国家都具有管辖权的冲突局面。
（六）网络犯罪案件刑事管辖权的共享或转让
有学者提出，为了有效地预防和打击网络犯罪行为，应当实施网络犯罪案件管辖权的共享和转让。这一理论与国际刑事管辖权的移交有相似之处，刑事管辖权的国际转移是指一个刑事案件的管辖权有一个国家转移到另一个国家；而网络管辖权的共享或者转让则是通过签订网络犯罪刑事管辖权的国际公约，以此来解决国家之间对于网络犯罪管辖权的矛盾冲突。
四、关于我国网络犯罪管辖权立法的设想
（一）网络犯罪行使管辖权立法原则
1、区分网络犯罪的国内管辖与国际管辖的原则
新兴的网络犯罪具有跨国性的特点，可能涉及互联网所涉及的任何国家，从实践来看，确定网络犯罪刑事管辖权的难点在于如何确定跨国网络犯罪的刑事管辖权。对于完全的国内网络犯罪，现有的刑法既完全可以应对。因此，在构建我国的网络犯罪刑事管辖权制度时，应当将其分类为国内管辖与国际管辖。对于纯国内犯罪的刑事管辖权，以网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络犯罪所侵入的计算机终端所在地或者显示犯罪结果信息的计算机终端的所在地作为确定管辖权的依据，对于国际网络犯罪，应制定专门的管辖原则。
2、方便诉讼的原则
之所以要确定网络犯罪的刑事管辖权，最主要的目的在于更加有效地打击网络犯罪，维护国家和人民的利益。由于网络犯罪本身具有作案地域广泛的特点，犯罪行为地、犯罪结果地常常分身出现，对于网络犯罪行使管辖权时，除了要考虑法益的保护，还要考虑管辖的可能和方便。在行使管辖权的成为可能的情况下，充分注意诉讼的便利。
（二）我国网络犯罪刑事管辖权的制度构建
目前世界上关于网络犯罪刑事管辖权的确定模式在司法实践中，均有一定的局限，没有通盘考虑网络犯罪的特点、国际社会的现实、管辖权的敏感性和主权心理等因素。面对网络犯罪突涨给国际社会带来的严峻考验，我们深切感受到传统管辖理论的力不从心，但是，它并非毫无价值，在构建我国网络犯罪的刑事管辖权时，笔者认为，首先应当对现有管辖权进行适当的改良：在国内网络犯罪方面，依靠现有刑法，同时增加行使管辖权的依据。在国外网络犯罪方面，以属地管辖为基础的有限管辖原则为主要依据，参加或缔结网络犯罪的国际公约，通过协商达到最好的管辖效果，解决网络犯罪管辖的国际冲突。目前，虽然有一些国家制订了其本国关于网络犯罪的法律，但是网络空间的全球性，使得其实际效果微乎其微。因此，有必要在尊重各国司法平等的前提下，通过公平、平等协商制定一部国际网络犯罪公约。此外，还可以订立双边司法协定，根据双边司法协定来解决网络犯罪的国际管辖问题。我认为，针对日益增多的网络犯罪，构想一种既可以保护网络发展又可以遏制网络犯罪的国际条约是很有可能的，也是解决目前困境的明智之举。
总之，在国际社会对网络犯罪的刑事管辖权上未能出台一个明确的规定之时，解决网络犯罪刑事管辖权的冲突需要国际社会的真诚合作，制定相关的国际公约；在达不成这种国际公约的情况下，可以借助有限管辖原则来行使网络犯罪的刑事管辖权。
参考文献：
l.于志刚:《虚拟空间中的刑法理论》，北京:中国方正出版社，
2.于志刚:《网络犯罪定性争议与学理分析》，长春:吉林出版社，
3.潘勤毅:“网络犯罪刑事管辖权构建”，《江苏警官学院学报》，第2期。
6.李长坤、朱铁军:“网络犯罪刑事管辖权问题研究”，《网络安全技术与应用》，2003年第1期。
才珺：丹东市振兴区人民法院；杨立：中共丹东市委党校 |
