丹东市检察院反贪局   丛林

近年来，检察机关不断加大对发生在群众身边的贪污受贿腐败案件查办工作力度，其中行贿、受贿案件占了很大的比例。但在惩处时，对行贿者的惩罚力度却有些偏弱。笔者认为，从惩治腐败和预防犯罪角度来说，严厉打击行贿犯罪更有有利于遏制和防范受贿犯罪。结合具体案例，对行贿犯罪的几个问题进行探讨。

一、行贿罪主体的两个问题辨析

行贿罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人都可构成行贿罪，由于刑法已专门规定了单位行贿罪，所以行贿罪的主体不包括单位，仅包括个人。虽然行贿罪的主体不同于贪污、受贿犯罪特殊主体情况那么复杂，但在查办行贿犯罪过程中，还有两个问题需要办案人员注意。

（一）不具有法人资格的私营企业应以自然人行贿处罚

[案例一]张某在2004年至2008年企业经营过程中，为获得某官员帮助，向其行贿一百余万元。案发后，张某对其行贿犯罪事实供认不讳，但辩称其是为企业“办事”，不是个人行为。经调查，张某的企业虽然在2013年变更为有限责任公司，但之前均属于个体工商户。

本案，办案人员在查办案件过程中，依据最高法《关于审理单位犯罪案件具体法律有关问题的解释》的规定，“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有公司、企业和事业单位，也包括依法设立的合资经营企业、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”最终认定，张某在行贿时其企业性质系个体工商户，不具有法人资格，对其以自然人行贿犯罪论处。

（二）一人有限责任公司能否构成单位犯罪

[案例二]2014年3月，孙某以其亲属名义成立一人有限公司，以倒卖兵工系统内军品油及航空煤油获利，并通过该公司以转账的形式向油料上游企业行贿一百余万元。

本案应定自然人行贿还是以单位行贿定罪，办案人员在查办案件过程中存在两种分歧意见。一种意见认为，该行贿行为其资金来源、谋取利益归属于公司，且一人公司也具有法人资格应以单位行贿论处；另一种意见认为，要结合案情具体分析，一人公司情况下，公司利益和个人利益容易发生竞合，必须结合《公司法》相关规定，严格区分公司行为和个人行为，不能仅从形式上判断是单位犯罪或是个人犯罪。                                                                                                                                                  

笔者认为，当一人有限公司的股东行贿时，认定单位行贿还是自然人行贿应严格区分。一人有限责任公司能成为单位犯罪的主体，是因为《公司法》规定，一人有限公司虽然只有一个股东，但公司的人格与股东的人格是相分离的，且要求一人公司的财产必须和股东的财产能够分离，如果股东的财产和公司的财产混合，公司没有自己的独立人格，则不能成为单位犯罪主体；同时一人公司只有一个股东，公司行为与个人行为容易发生竞合，故公司的经营行为应当以公司的名义进行，一人公司必须具有《公司法》所要求的法人治理结构，有自己的章程，股东行使公司法所规定的职权时必须以书面的形式作出，并置于公司备案。在本案的查办过程中，办案人员调取了公司章程、会议记录、相关会计凭证结合询问了孙某公司法定代表人、会计等工作人员，判断孙某行贿行为系个人行为，并非公司行为，故应认定其行为构成行贿犯罪。

二、谋取不正当利益的理解

行贿罪的主观方面为故意，对于行贿来说，并且必须具有谋取不正当利益的主观目的。因为“行贿行为”不同于行贿罪，从刑法的谦抑性来说，能够不作为犯罪来处理的，尽量不作为行贿犯罪处理，不能将一切行贿行为都以行贿罪论。但有一种观点认为，经济往来中的行贿不需要谋取不正当利益这一主观要件。笔者认为这种观点与现行的司法解释相违背，两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对于行贿犯罪，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”，根据该解释，在经济往来中的行贿也要求“谋取不正当利益”这一要件，但是两高《意见》对不正当利益的范围作出了一定程度上的扩大解释，即在经济往来中行贿“违背公平原则，以谋取竞争优势的”也认定为“谋取不正当利益”。

对于不正当利益的理解和认定，是反贪办案过程中经常遇到的问题。笔者认为，对于行贿罪的不正当利益，如果仅从字面、形式上去理解，无法得出正确的结论，在两高《意见》中，将不正当利益分为两种情形：一种情况是利益本身的不符合法律、法规、政策、规章的规定，即利益本身不正当。这种情况下比较好判断，需要我们侦查人员找准方向，在取证的过程中，注意收集相关法律、法规、政策、规章，如前文我们提到的孙某行贿案中，孙某为倒卖军品油料进行行贿，将军工系统内专项用油倒卖到系统外进行销售，违反了商务部《成品油市场管理办法》第四十三条第二款规定，认定孙某谋取不正当利益。第二种情况是指提供不符合法律、法规、政策、规章和行业规范的帮助或者方便条件，也就是说，国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，利益本身可能是正当的。比如谋取职务的行为，组织部长收受他人财物后，提拔任用人员，但依法履行了提名、考察等手续，没有明显违反国家规定的表现，本人也符合任职条件，这种情况能否认定为不正当利益。笔者认为，不正当利益除了非法利益外，还应包括不确定的利益和不应得的利益，其中不确定的利益，是指具备一定条件的人都可获得的利益，其利益本身可能是合法的，但由于利益的取得尚处于竞争状态而不能确定由谁获取。《意见》中列举的招投标中，在尚未确定项目由何人承办的情况下，即属于不确定的利益。而不应得的利益，应理解为请托人本不应该获得的利益。